Genel işlem koşulları, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir, şeklinde tanımlanmıştır. Kanunun gerekçesinde ise genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken, ileride çok sayıdaki sözleşmelerde kullanma amacıyla taraflardan birinin tek başına önceden hazırlayıp diğer tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir, diye tanımlanmıştır.
Yukarıda yer alan tanımlamalardan da görüleceği üzere genel işlem koşullarının varlığından bahsedebilmek için bazı koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşullar aşağıdaki gibi olup; bu koşullardan birinin dahi eksik olması, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesine engel olur.
- Bir sözleşme hükmü olması
- Önceden tek taraflı olarak hazırlanması
- İleride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılması amaçlanmalı
- Kullanan tarafından sözleşme yapılırken karşı tarafa sunulması
Bu koşulların ne şekilde hazırlandığı, kağıda dökülüp dökülmediği, yazı türü, ifadenin sözleşme metnine dahil olup olmadığı gibi hususlar genel işlem koşulları nitelendirmesi açısından önem taşımaz.[1] Yine tarafların mesleği, hangi kimlikle bu sözleşmeyi imzaladığı gibi hususlar da önem taşımamaktadır. Genel işlem koşullarının tespitinde dikkate alınacak kıstas, sözleşmenin taraflarından birinin sözleşme hükümlerini önceden tek taraflı olarak belirleme imkanına sahip olup olmadığıdır.[2] Ancak genel işlem koşullarının denetlenip denetlenmeyeceği farklı bir sorundur ve tarafların hangi kimlikle işleme katıldıkları bu değerlendirmede önem taşıyabilir.
Genel işlem koşullarının varlığını kabul edebilmek için karşı tarafın bu hükümlerin içeriğine etki edememiş olması gerekir. Tarafların anlaşarak, pazarlık sonucu belirledikleri sözleşme koşulları klasik Türk Borçlar Kanunu denetimi dışında bir denetime tabi tutulamaz.[3] Genel işlem koşullarının pazarlık konusu yapılması, işin niteliğine aykırıdır.[4]
Genel işlem şartını kullanan taraf bu şartları karşı taraf ile görüşme ve pazarlık konusu yapmış ise artık bu şartlar bireysel bir anlaşmanın hükümleri sayılır. Alman Medeni Kanunu 305/1 paragrafında bu durum, “karşılıklı müzakere edilmiş sözleşme şartları genel işlem şartı sayılmaz” şeklinde ifade edilmektedir.[5] Ancak, genel işlem koşulunun karşı tarafça müzakere konusu yapıldığından söz edebilmek için söz konusu tarafın öncelikle genel işlem koşulunun içeriğini bilmesi, bu şartların kendisi için taşıdığı anlam ve önemin farkına varması ve bu şartlarda gerektiğinde değişiklik yapma olanağına sahip olması gerekir.
- BİR SÖZLEŞME HÜKMÜ OLMASI
Genel işlem koşulları kural olarak bir sözleşmenin içeriğini oluşturmak için hazırlanır. Ancak genel işlem koşullarının sözleşmenin içeriği haline gelebilmesi için tarafların açık veya örtülü irade beyanı ile kurulmuş bir sözleşme olması gerekir.[6] Önceden tek taraflı olarak hazırlanan ve sözleşme yapılırken karşı tarafa sunulan genel işlem koşulları, karşı tarafça kabul edilmediği sürece bir sözleşmenin içeriği haline gelmez ve taraflar açısından da bağlayıcı olmaz.
Genel işlem koşulları kanuni veya iradi şekil şartı öngörülmediği sürece şekilsiz olarak da yapılabilen ilişkilendirme anlaşması (Genel işlem koşullarının sözleşmenin içeriğine dahil olması) ile sözleşmenin içeriğine dahil olur. Bir diğer deyişle genel işlem koşullarının sözleşme hükmü olarak değerlendirilebilmesi, bunun karşı taraf tarafından kabul edilmesine bağlıdır.[7]
Sözleşmenin türü bu aşamada önem taşımaz. Borçlandırıcı sözleşme, tasarruf sözleşmesi, eşya hukuku sözleşmesi veya usul hukuku sözleşmesi olabilir.
Genel işlem koşulları Türk Borçlar Kanunu’nun 20/1. maddesinde sözleşme hükümleri olarak tanımlanmıştır. Ancak kanun koyucunun bu tanımlandırmadaki amacı, genel işlem koşullarını sözleşme kurulmadan sözleşme hükümleri haline getirmek değil, ancak sözleşmenin kurulması halinde bu hükümlerin, sözleşme hükümleri haline geleceğini vurgulamaktır.[8]
- ÖNCEDEN TEK TARAFLI OLARAK HAZIRLANMASI
Genel işlem koşullarının önceden tek yanlı olarak belirlenmesi, sözleşmenin kuruluşu sırasında değil, sözleşmenin kurulmasından önce tek yanlı olarak hazırlanıp ileride yapılacak aynı içerikteki birçok sözleşmede kullanılmak üzere oluşturulmasını ifade eder.
İlk olarak, genel işlem koşulları sözleşme kurulmadan önce düzenlenmiş olmalıdır. Bu iki şekilde olabilir. Ya yazıya dökülmek suretiyle ya da en azından genel işlem koşulu kullanan tarafından yazılı olmadan belirlenmiş olmaları gerekir. El yazısı, daktilo veya bilgisayar yoluyla sözleşme koşullarının kaleme alınması ve müşteriye bir nüshası verilecek şekilde veya sözleşme mekanında asılacak şekilde bunların basılması yazıya dökmeye örnek olarak gösterilebilir.[9]
Yazılı olmayan genel işlem koşullarının da varlığı kabul edilebilmektedir. Ancak bunun için genel işlem koşullarının kullananın kafasında şekillenmiş ve/veya oluşmuş olması ve örneğin onun tarafından bütün temsilcilerine bu koşulun ezberletilerek, ileride sözleşmeleri bu koşul altında akdetmelerinin ve müşteriye bu koşulu sözlü olarak kabul ettirmelerinin tembih edilmiş olması gereklidir. Ancak bu koşulların varlığı halinde, yazılı olmayan genel işlem koşullarının varlığından söz edilebilir.
Alman Federal Mahkemesi’nin ele aldığı bir olayda; bir evin satımı konusunda emlakçı ile sözleşme imzalanmış ve bu sözleşmeye emlakçının sözlü müdahalesi üzerine komisyon tutarı konusunda bir hüküm eklenmiştir. Mahkeme bu şekilde hafızada tutulan ve ileride akdedilecek her sözleşmede kullanılması amaçlanan hükümlerin de genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesi gerektiğini kabule etmiştir.[10]
İkinci olarak, sözleşme koşullarının önceden hazırlanmasının yanında, taraflardan birinin bunları tek yanlı olarak da hazırlaması gerekir.
Her ne kadar TBK m.20/1’de “düzenleyenin … önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri”nden bahsetmekteyse de, kastedilen tek başına düzenleyenin kendisinin kaleme almış olması değildir. Zira bu metnin hazırlanmasında bir avukattan veya danışmandan da hizmet alınabilir. Örneğin, bir finans şirketinin kredi sözleşmesini kendi personeline hazırlatmayıp, vekalet sözleşmesi ile hizmet aldığı bir hukuk bürosuna hazırlatması veya başka şirketin zaten kullandığı metnini kopyalaması genel işlem koşullarının varlığına engel değildir.[11] Dolayısıyla tek başına ile kast edilen sadece karşı taraf dahil edilmeksizin sözleşme koşullarının hazırlanmasıdır.[12]
Düzenleyen ile kullananın aynı kişi olması gerekmediği gibi (Genel işlem koşullarına dayanan taraf genel işlem şartlarını kendisi hazırlayabileceği gibi üçüncü kişi tarafından hazırlanan genel işlem koşullarını da kullanabilir) genel işlem koşullarının bir kamu makamı tarafından onaylanmış veya hazırlanmış olması da genel işlem koşullarının niteliğini ortadan kaldırmaz. Örneğin Sigortacılık Kanunu’nun 11. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sigorta genel koşullarının Hazine Müsteşarlığınca düzenleniyor olması ve bütün sigorta şirketlerinin bunları kullanmak mecburiyetinde olması, sigorta genel koşullarının daha sonra hukuki merciler tarafından denetlenmesini engellemez.[13]
Yine Alman Federal Mahkemesi uluslararası bir kuruluş olan IATA tarafından havayolu trafiğinde uygulanmak üzere bütün üyelerine tavsiye edilen koşulları, genel işlem koşulları olarak değerlendirmiştir.[14]
- İLERİDE ÇOK SAYIDA BENZER BİR SÖZLEŞMEDE KULLANILMASI AMAÇLANMALI
Bu durum genel işlem koşullarının en önemli çıkış sebeplerinden biridir. Birden fazla sözleşmede kullanılmak üzere kaleme alınma, işletme açısından içeriğini değiştirmeme konusunda bir göstergedir. Ancak önceden ele alınma başlı başına sözleşme eşitliğini zedelemez. Bunlar üzerinde pazarlık yapmaya bazen açıktırlar bazen de hiç değildirler. Örneğin bir hisse devir sözleşmesi için, tarafların ikisinin de üzerinde çalıştığı ve karşı tarafa kabul ettirmek istediği sözleşme metinlerinin ve bunların bilgisayar çıktısı olması normaldir. Bunların genel işlem koşulu olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Birden fazla kullanım amacı bu tip metinler açısından var olmayacaktır.[15]
İleride çok sayıda benzer bir sözleşmede kullanılması amacının var olduğu durumlarda daha sonra birden fazla kullanımın fiilen gerçekleşmiş olması aranmaz. Ancak birden fazla kullanım için değil, tek seferlik belirli bir sözleşmede kullanılmak için sözleşme koşulları belirlenmişse, genel işlem koşulları söz konusu olmaz.
Diğer yandan belirtmekte fayda bulunmaktadır ki, örneğin bir kira sözleşmesi akdeden kişinin matbu kira sözleşmelerinden faydalanmış olması halinde de genel işlem koşulu kullanımı kabul edilir. O kişinin ayrıca başka evlerde de kiralama amacı olup olmadığına bakılmaz. Önemli olan o formülleri hazırlayan kişide birden fazla kullanım niyetinin olup olmadığıdır. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenleyen ifadesinden, ilgili sözleşmeyi mutlaka sözleşme taraflarından birinin düzenlemiş olması anlaşılmamalıdır. Dolayısıyla düzenleyen ibaresi yerine kullanan ibaresinin kullanılması daha isabetli olacaktır.
Her sözleşmenin mutlak olarak örtüşmesi gerekmez. Bunun nedeni, hazırlanan sözleşmelerde bazı hükümler birbirlerinden farklı olsalar da ortak olan hükümlerin genel işlem koşulu sayılmaya devam etmesidir.[16] Eğer ortada matbu bir metin varsa ve ifadesi daha soyut, yani o sözleşmeye özgü ve özel değilse bu durumda birden fazla kullanım niyeti olan bir metnin varlığı kabul edilmelidir.
- KULLANAN TARAFINDAN SÖZLEŞME YAPILIRKEN KARŞI TARAFA SUNULMASI
En son koşul genel işlem koşullarının, kullanan tarafça sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı tarafa sunulmalarıdır.
Kural olarak bir sözleşmenin kurulması anında önceden hazırlanmış genel işlem koşullarını karşı tarafa sunan ve bunların sözleşme içeriği olmasını isteyen kişi kullanıcıdır. Önemli olan genel işlem koşullarının kim tarafından sunulduğudur. Genel işlem koşulunu kimin kaleme aldığının bir önemi bulunmamaktadır.
İki tarafın da üçüncü bir kurum tarafından hazırlanmış genel işlem koşullarını kullanması konusunda anlaşması halinde artık bu anlaşma ile ilgili koşulların genel işlem koşulu niteliğini yitirip taraflar arasında bireysel anlaşma konumuna gelmiştir. Örneğin Milletlerarası Ticaret Odası tarafından hazırlanmış Incoterms 2010 kurallarına iki tarafın da dayanması halinde bunların genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.[17]
Noterlerin ve avukatların kendi inisiyatifi üzerine hazırladığı ve taraflar arasındaki dengeleme hedefine hizmet eden matbu sözleşme metinleri her ne kadar önceden kaleme alınmış olsa da genel işlem koşulu olarak nitelendirilmezler.
- SONUÇ
Yukarıda yer alan değerlendirmelerden de görüleceği üzere genel işlem koşullarının varlığından bahsedebilmek için bazı koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşulların, bir sözleşme hükmü olması, önceden tek taraflı olarak hazırlanması ve karşı tarafa sunulması ve ayrıca ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılması amaçlanmalıdır. Bu koşullardan birinin dahi eksik olması, sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesine engel olur.
[1] Atamer, Yeşim M., Yeni Türk Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem Koşullarının Denetlenmesi - TKHK m. 6 ve TTK m. 55, f. 1, (f) İle Karşılaştırmalı
Olarak Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, (Ankara, 8 Nisan, 2011), Ankara 2011, s. 12
[2] Yeniocak, Umut, Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi, TBB, 2013, s. 80
[3] Atamer, age, 12
[4] Şeker, Muzaffer, Yazılmamış Sayılma, İstanbul 2015, s. 13
[5] Atamer, age, 21
[6] Şeker, age 11
[7] Şeker, age 11
[8] Şeker, age 12
[9] Atamer, age 14
[10] BGH, NJW 1988, s.410
[11] Oğuzman, M. Kemal/Öz, Turgut, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C. I, 10. B. İstanbul 2012, s. 163
[12] Atamer, age 14
[13] Kender, Rayegan, Türkiye’de Hususi Sigorta Hukuku, 10. Baskı, İstanbul 2011, s. 180 vd
[14] BGH NJW 1983, s. 1322, 1323
[15] Atamer, age 16
[16] Oğuzman, M. Kemal/Öz, Turgut, age 163
[17] Atamer, age 18